常*与包头市***贸易有限责任公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书
内蒙古自治区包头市中级人民法院
民事判决书
（2020）内02民终1784号
上诉人（原审原告）：常*，男，1967年4月2日出生，个体工商户，住内蒙古包头市。
委托诉讼代理人：张*平，内蒙古字仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛*千，内蒙古字仁律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：包头市***贸易有限责任公司。
法定代表人：许*斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李*峰，内蒙古东方玉德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李钰，内蒙古东方玉德律师事务所律师。
上诉人常*因与上诉人包头市***贸易有限责任公司（以下简称***公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初3488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
常*上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由***公司承担。其上诉主张的事实和理由为：
一、***公司至今未将符合基本使用条件的房屋交付给常*。***公司在使用房屋期间，未经常*同意将原有的强弱电、上下水设施、设备破坏，并强制更改为与其自有的房屋(全聚德烤鸭)共用一条线路，现该房屋的强弱电、上下水已全部被切断，导致租赁物不具备基本的使用条件，且双方已因本案诉讼产生矛盾，***公司亦不可能将其水电线路交由常*使用，依据合同法第二百三十五条“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态”的规定，***公司在合同解除或者使用期限届满后交付的房屋应当具备法律规定的基本使用功能。因此，即使一审法院组织双方交接房屋，因该房屋不具备基本使用功能，导致常*即使接收房屋，房屋亦无法正常使用，所以***公司应当将房屋恢复至租赁前的状态后再行交付，一审法院强行组织双方交接房屋，常*不同意接收后，在认定事实部分又将该时间作为双方交接房屋及租金截止计算的时间点，属于滥用法律赋予的自由裁量权。
二、***公司应当按照合同约定的期限和标准向常*支付占有使用费，直至其将具备基本使用条件的房屋返还为止。常*认可一审法院判决解除双方签订的《租赁合同》，但一审法院直接判决***公司在30日内腾出租赁物，却未判决如其未将具备基本使用功能的租赁物腾出的法律后果，即按照合同约定的租金标准支付占有使用费。假使(2018)内0203民初3488号民事判决书生效，***公司却未按照约定将房屋腾空并恢复原状，会导致常*对案涉租赁物无法自用或将房屋出租取得收益，因此，一审法院的该项判决导致常*的权益无法得到保障，***公司可能利用判决中的漏洞占有、使用案涉房屋，且不用支付任何费用。
三、一审判决认定***公司自2018年9月15日之后按照合同约定标准的50％支付租金不正确。一审法院已经认定***公司2018年9月15日邮寄钥匙的行为并不代表房屋已交付，在租赁合同履行期间，常*从未出现过通讯失联、不接电话的情形，反而***公司一直处于失联状态，故在此期间租赁物均由***公司占用、使用，依据双方合同约定及合同法第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”的规定，***公司未将租赁物返还给常*，其应当按照合同约定标准支付租金，常*对于***公司是否使用租赁物无权干涉，更不存在任何过错，一审法院判决常*承担50％的租金损失没有事实和法律依据。
四、常*一审主张的恢复租赁物原状符合法律规定，应当予以支持。依据合同法第二百三十五条“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态”的规定以及《租赁合同》第五条的约定，***公司在合同解除或合同期满后应当将具备使用功能的租赁物返还给常*，如因***公司原因导致设施、设备(管道、水、电、热气管网)不能继续使用，由承租人负责。现租赁物的基本设备、设施已经被***公司损坏，常*有权依据法律规定及合同约定要求***公司恢复原状，一审法院应当支持常*的诉讼请求。
五、***公司在使用租赁物期间*造部分违*，导致常*无法正常使用租赁物，一审法院未支持常*拆除违*错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条“*设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时*设工程造价一倍以下的罚款：(一)未经批准进行临时*设的;(二)未按照批准内容进行临时*设的;(三)临时*筑物、构筑物超过批准期限不拆除的”的规定，***公司在租赁物与其房屋之间修*地下室，导致影响租赁物的使用功能，且有严重的安全隐患，该房屋并无规划许可证，属于违章*筑，常*依据上述法律规定及《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及第十五条“承担侵权责任的方式主要有:(二)排除妨碍;(三)消除危险;(五)恢复原状”之规定，常*要求***公司拆除违章*筑，符合事实和法律规定。
***公司答辩称，一、案涉房屋是否符合基本使用条件与***公司无关。
首先，对于案涉房屋不符合基本使用条件这一事实，常*没有提供有利的证据证明；其次，即便案涉房屋不符合基本使用条件也与***公司无关。常*所述其原有强弱电、上下水设施设备全部由***公司破坏系其虚构。常*原有暖气、水电均为由隔壁人大转供，2016年11月人大搬迁后，该办公场所由房管局接管，接管后因政策原因，房管局口头告知***公司日后水电均停止转供，无奈***公司只能自费上水上电，故案涉房屋水电问题并非***公司所致，如常*对此有异议，***公司申请法院进行调查取证。此外，基于常情常理，如常*已向***公司提供经营所需水电，***公司没有任何理由自费办理水电供应，关于水电的问题，实质上是常*违约没有向***公司提供具备正常水电供应的房屋，并非***公司破坏案涉房屋的水电供应。故即使该房屋不具备使用条件，也与***公司无关。由此常*以案涉房屋不具备使用条件而需要***公司支付占有使用费的主张也就没有任何依据了。
二、一审法院认定***公司自2018年9月16日之后按约定标准的50％支付租金不正确。2018年4月25日，常*将案涉房屋上锁，该行为表明，常*已经用实际行动解除了与***公司之间的租赁合同，根据合同法第九十六条的规定可知，在行使解除权时，合同解除意思表示送达至对方之日为合同解除日，所以在2018年4月25日常*将案涉房屋上锁之日，***公司已收到其解除租赁合同的意思表示，双方租赁合同就此解除。合同解除后，因常*迟迟不与***公司进行交接，无奈之下，***公司于2018年9月13日通过公证的方式将《房屋交接告知书》及房屋原钥匙邮寄于常*，2018年9月15日常*签收上述材料，收到《房屋交接告知书》及钥匙后，常*仍然没有联系***公司，没有正面回应交接事宜，继续与***公司保持僵持状态。由此可知，2018年9月15日，***公司已穷尽合法手段并尽到交接义务，至于后续常*躲闪、逃避，导致案涉房屋空置没有实际交接，系常*故意为之，恶意扩大损失，因此2018年9月15日以后的租金应当由常*一人承担，与***公司无关。
三、依据合同约定，***公司无需对案涉房屋恢复原状。一方面，对于管道、水、电、热气管网不能继续使用常*没有进行举证，不能证明已由***公司破坏，所以***公司没有恢复原状的义务;另一方面，据合同约定，***公司无需对案涉房屋恢复原状。合同法第二百三十五条规定：“承租期限届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态”，本案中，对于是否需要恢复原状，双方确实有约定，但并不是常*所述的《租赁合同》第五条第8款，而是《租赁合同》
第五条第7款“如承租人无意续租的，承租人所投资可移动的设备设施由承租人自行处理，属于基础装修的包括公共设施部分不得改变，更不得拆卸装修物品”的约定，所以根据该约定，对于管道、水、电、热气管网等基础装修与公共设施部分，***公司不得改变，即保持租赁时状态即可，无需恢复原状。而第五条第8款约定，在租赁期内，属于正常维修费部分由常*承担，由于***公司经营对房屋装修、改动造成物品损坏或需要更换的，由***公司负责，该条实际上约定的是承租期内对物品损坏处理规则问题，并非是对解除合同后双方负担义务的约定，故常*要求恢复原状的请求不应该得到支持。
四、案涉房屋不是违*且不属于本案审理范围。
首先，案涉房屋是否属于违*不属于本案审理的范围；其次，***公司在一审时提供了案涉房屋的*设工程规划许可证、包头市规划局、包头市城乡*设委员会、包头市公安消防支队、包头市昆区发展和改革局以及昆都仑区人民政府*件，证明案涉房屋并非违*。故常*的该项请求不应得到支持。
***公司上诉请求：维持一审判决第一项、第二项，撤销第三项、第四项、第五项、第六项、第七项，依法改判***公司不承担2018年4月1日-2020年1月17日期间的租金以及滞纳金或发回重审；案件诉讼费由常*承担。其上诉主张的事实和理由为：
一、关于本案的基本事实情况。
本案事实为2010年双方签订房屋租赁合同，合同中对租赁时间、租赁价格、房租支付方式、违约责任等内容进行了详细约定。租赁期间，***公司根据合同约定对租赁房屋进行了加盖*设。但双方对于加盖费用一直未能达成一致。2018年4月25日，因对房租问题存在纠纷，常*通过锁门的方式将租赁房屋封闭，收回该租赁物，***公司在协商无果的情况下进行了报警，且同意搬出房屋。同日***公司通过消防通道将经营场所内家具搬出停止经营，并于次日给员工结清工资，遣散员工。至此***公司认为双方已经解除租赁合同，常*取回了租赁物。2018年7月3日，常*在明知***公司已经停止经营搬出案涉房屋的情况下起诉至昆区法院，要求***公司搬出案涉房屋，支付拖欠房租，且要求持续计算房屋租金。***公司收到起诉书后，第一次开庭时向法庭说明了情况，表示常*已经收回了房屋，但常*明确表示拒绝接收房屋，并要求持续计算租金。2018年9月20日，***公司在常*表示拒绝接收房屋的情况下，为保护自身利益，也为穷尽法律所规定的交付方式，通过公证处按照起诉书中常*载明的住址，向其送达房屋原钥匙。至此，该房屋的交付已经采取了出租人单方取回，法庭要求出租人取回、租赁人以公证交付方式三种房屋交付手段，应当认定***公司积极交付租赁物且交付完成，而常*拒绝接收的行为属于故意扩大损失，应当由其自行承担房屋空置的损失。一审法院持续计算房租的认定有违公平合理原则。
二、一审判决对于证据存在遗漏及认定错误。
首先，根据合同约定，房屋租赁税各自承担一半，其他费用依法承担，在租赁期间***公司代常*缴纳了相应的土地税及房产税，且在双方对账单中也对税费承担进行单独说明，根据法律规定土地税及房产税应当由所有权人承担，庭审中***公司提交了缴纳税款的相关证据及计算依据，但在最终判决中一审法院对此事并未提及也未作认定。
其次，庭审中，***公司提交了常*自2010年租赁房屋后向其支付房租的全部情况，证明履行支付义务，而常*仅口头陈述表示转账均为双方的其他经济往来，***公司支付的不是房租，但未能提交任何证据证明双方存在其他经济往来，一审法院在无证据证明的情况下认可常*的陈述，有悖于民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则。
再次，一审最后一次庭审，***公司申请了两位本公司之前的员工出庭作证，以证明在2018年4月25日，常*锁门收回房屋后，***公司已经停止营业并搬离租赁房屋的事实，一审法院对此证据也未作出任何说明及认定。
常*答辩称，首先，***公司主张的税款，在一审中没有提交直接证据证明其缴纳的税款与常*有关，一审法院没有支持其抗辩是符合法律规定的。其次，一审法院对于***公司向常*支付租金及利息的情况都予以了核实，一审法院对该事实的认定与实际情况相符。最后，是否营业与是否交付房租无直接必然联系，只要租赁物仍由***公司占有使用，其就应向常*支付相应的租金，而且由于***公司没有妥善使用租赁物导致案涉房屋闲置不具备基本的使用条件，其应将租赁物恢复原状交付常*，租金也应计算至***公司能够返还具备基本使用条件的房屋之日止。
常*向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《租赁合同》，***公司向常*缴纳所欠租金1572778元；2.***公司向常*支付滞纳金500000元；3.***公司支付常*违反《租赁合同》违约金500000元；4.***公司恢复房屋原有状态，包括外立面、门窗、照明、地面、墙面、屋顶、通风系统、空调设备、隔间、消防设施、卫生间、水电暖等基础设施的*设及内装修；5.***公司立即拆除房屋东侧地下及西侧的两处违法*筑，并将所有拆除的*筑垃圾清运出现场；6.***公司在2019年4月1日前将恢复原样的房屋归还给常*；7.***公司在2019年4月1日之前付清常*上述费用，共计2572778元；8.***公司承担案件诉讼费用。诉讼过程中，经多次变更，常*最终确定诉讼请求为：1.判令解除双方签订的《租赁合同》，***公司向常*缴纳所欠租金1372778元，并从2019年4月1日起按照年租金800000元计算租金至返还租赁物返还之日止，从2020年4月1日开始按照年租金850000元计算租金，至租赁物返还之日止；2.***公司支付滞纳金（从2011年4月1日起计算至实际付清之日止，按合同中双方约定拖延一天交纳滞纳金日5计算）；3.***公司支付违反《租赁合同》违约金500000元；4.***公司将租赁物恢复至出租之前具备使用条件的状态（具备水、强弱电、地暖、燃气）；5.***公司立即拆除房屋东侧地下及西侧的两处违法*筑，并将所有拆除的*筑垃圾清运出现场；6.***公司承担案件诉讼费用。
一审法院认定的事实：位于包头市××区，共计1489.2平方米）所有权人为原告常*，所占商业用地地号为310-14-006号，占地面积385.12平方米。原告常*曾于2004年11月29日开办包头市昆区金翼吧俱乐部，该俱乐部为个体工商户，现已注销。2010年2月21日，原告常*以包头市昆区金翼吧俱乐部名义与被告***公司签订《租赁合同》一份，被告租赁原告上述涉案房屋，租赁期限二十年，从2010年4月1日起至2030年4月1日止。关于租赁费用，双方约定按租金递增形式以每五年为一个租赁阶段，共分为四个阶段：2010年4月1日至2015年4月1日每年租赁费600000元；2015年4月1日至2020年4月1日每年租赁费650000元；2020年4月1日至2025年4月1日每年租赁费700000元；2025年4月1日至2030年4月1日每年租赁费750000元，付款方式为租赁之日起一次性付清第一年的租赁费，以后每年在4月1日前一次性付清第二年的租赁费，以此类推。合同同时约定，由于该房屋在*设时与有关部门事先约定可以加盖一层，所以双方约定由被告在租赁期内负责加盖第五层，具体事项由被告全权负责，包括设计、施工及安全防范等。该房屋的加盖费用（装修费用除外）由被告预先垫付，在房屋租赁费中平均分五年扣除。第五层在装修好启用之日起同时计算租赁费，费用按同期租赁费用平均增加，具体数额双方另签署补充合同。在租赁期限内，被告应按时向原告交纳租赁费，如果拖延一天按每日另交纳滞纳金5，超过30天未交房租，表示被告放弃租赁，双方应协商解决解除协议，协商不成任何一方均可依照本协议起诉解决。被告租赁涉案房屋后，经相应行政主管部门同意，在涉案房屋上出资加盖了第五层房屋。2016年10月1日，原告常*与被告***公司的法定代表人许*斌签订《附表（一）加层费用》和《附表（二）房租交纳明细》。其中，《附表（一）加层费用》写明：一、钢结构+保温+窗户+水电+地面样体共计411391元；二、外围费用共计57200元；三、税51131元。合计519722元，1192500-519722=772778元。自2016年10月1日起欠常*772778元，如在2016年11月30日前还款，利息按月息1.5分计算，每月利息为11591元。若超出11月30日，利息按月息2分计算，每月利息为15455元，每月1日前支付利息。因友好协商双方同意该金额，如提出诉讼按法律规定执行。《附表（二）房租交纳明细》写明：2010年4月至2011年4月应交600000元，已交595000元，欠5000元；2011年4月至2012年4月应交600000元，已交550000元，欠50000元；2012年4月至2013年4月应交600000元，已交550000元，欠87500元；2013年4月至2014年4月应交750000元，已交550000元，欠200000元；2014年4月至2015年4月应交750000元，已交550000元，欠200000元；2015年4月至2016年4月应交800000元，已交550000元，欠250000元；2016年4月至2017年4月应交800000元，已交400000元，欠400000元。以上合计欠付租金1192500元。经双方对账，房租明确正确，但未计算其他费用，最终欠款数额按附表（一）执行。被告举证了2010年2月22日至2017年9月23日向原告付款的打款凭证，其中2010年2月22日至2016年6月7日间，被告向原告打款十三笔共计6087000元；2016年10月18日、11月1日、11月30日和12月31日，被告分别向原告打款11591元、11591元、15455元和15455元；2017年1月26日、2月28日、3月28日、5月8日、5月31日和8月23日，被告分别向原告打款15455元、13455元、330000元、100000元、200000元和200000元。对此，原告认为2016年10月1日之前的付款与本案无关系双方其他经济往来，自认2016年10月1日后共收取被告租金900000元，认为其余付款均为利息。
本案在诉讼过程中，双方当事人对于《附表（一）加层费用》所写“因友好协商双方同意该金额，如提出诉讼按法律规定执行”一句的解释存在争议。原告认为该句表示，如果发生纠纷，可通过诉讼解决。被告认为该句表示，如果发生纠纷，对于加盖所花费金额应当通过诉讼确定，双方协商确定的金额不再适用。据此，被告向本院提出对于加盖费用进行鉴定。考虑到鉴定成本以及鉴定结论是否能够作为定案依据予以采信存在风险，法庭*议被告在经过一次庭审后视审理情况再决定是否提出鉴定申请更为适宜。被告认为为了程序公正法庭应当鉴定，即便鉴定结论最终未能在本次诉讼中作为合议庭定案依据，也可为之后二审的诉讼提供证据。如果一审法院不予鉴定，而二审法院认为应当以鉴定结论为依据，就可能导致案件发回重审，从而给双方当事人造成更大的时间和金钱上的损失。同时，被告愿意承担本次鉴定费用，并将鉴定结论作为被告一方的证据使用，但考虑到个人委托其他机构进行鉴定可能会导致由于鉴定机构资质问题和单方委托行为存在争议而削弱证明效力，所以希望仍从法院委托，从上级法院的鉴定机构中随机抽取，以此提高证明效力。鉴于上述情况，法庭同意了被告的鉴定申请。2019年7月30日，内蒙古卓越工程项目管理有限公司作出《工程造价鉴定报告书》一份，得出结论为包头市昆都仑区人大综合楼加*的五层*设工程造价为630939元。该报告书署名的鉴定人为史研丽、陈丽。原告对于该鉴定结论不认可，申请鉴定人出庭作证。经本院传唤鉴定人到庭，内蒙古卓越工程项目管理有限公司职工赵秋灵、张帅作为鉴定人出庭接受法庭及双方当事人质询。赵秋灵、张帅称其二人负责具体工作，署名的史研丽、陈丽具备相应的造价工程师资质，负责最终复核。经原告代理人询问，到庭的两名人员称没有书面现场勘验笔录、曾拍摄照片但后来丢失无法向法庭提供。
庭审中，被告举证了2018年4月25日录制的时长为10分53秒的店内监控录像一段。该监控录像显示，当天原告从大门进入被告经营的嘉德洗浴休闲会馆店内，将涉案房屋所在的男浴门锁住。被告旨在证明，2018年4月25日，原告将涉案房屋锁住，单方收回租赁房屋，以其行为表示合同解除。原告认可监控录像内容的真实性，但不认可证明目的。原告称，因被告拖欠房屋租金，原告将涉案房屋门用锁挂住，希望迫使被告的法定代表人出面，但锁住之后原告经咨询律师，又将锁打开，之后再未发生过锁门的事，原告的行为未影响被告的使用权。经法庭询问，被告称十分钟之后的监控录像因距离庭审时间太长未作保留，无法提供。被告于2020年1月8日庭审过程中，举证了2018年9月20日包头市天信公证处出具的（2018）包天信证内民字第3380号公证书一份，旨在证明被告已将涉案房屋钥匙邮寄给原告。该公证书载明：2018年9月13日下午十五时四十分，该公证处一名公证员与一名公证员助理会同被告***公司的委托代理人白莉来到包头市民族东路邮政支局，白莉在大厅内填写了一份《EMS全球邮政特快专递》详情单后办理了邮寄手续，邮件内的物品为《房屋交接告知书》及两把钥匙。其中《房屋交接告知书》写明：被告告知原告，原告以锁大门的明示形式解除了双方的租赁合同，被告同意解除合同，双方租赁合同解除，双方合同已于2018年4月26日解除，并于同日将房屋交接予原告，请尽快接收此房屋，否则造成的损失由原告承担。该快递单显示，收件人姓名为常*，电话和地址与原告向本院提交的起诉状中的地址、电话均一致，快递单号为1053349468724。原告对于该证据的真实性认可，对于合法性、关联性和证明目的均不认可，认为该房屋一直在被告控制下，仍然未向原告交付，所以原告需通过诉讼来解除与被告的租赁关系。经法庭询问，被告向法庭举证了从网上打印的邮单投递情况表，该情况表显示邮单状态为妥投，签收时间为2018年9月15日，由刘四超市代收，同时被告举证了照片一张，显示的是刘四超市外部情况。原告对于该证据不认可。
本案于2018年7月6日向被告送达了起诉状副本、开庭传票、举证通知书、应诉通知书等诉讼材料。2020年1月17日庭审过程中，考虑原告的诉讼请求、被告的抗辩意见以及合同履行情况，本院认为双方当事人均不存在继续履行合同的意愿，合同已不具备继续履行的条件。本院当庭向双方当事人释明：*议双方在诉讼过程中应当先行交接房屋以防止损失扩大，原告的其他诉讼请求在后续判决中予以处理。原告不同意提前交接房屋，要求被告在恢复原状后再行交接；被告认为合同并未作恢复原状的约定，房屋目前具备正常使用的条件，且原告已于2018年4月25日自行取回涉案房屋，被告于同日搬出并交付了房屋。法庭向原告释明，原告不同意交接房屋，在此过程中如果致使损失进一步扩大由原告承担相应后果。
本案诉讼过程中，经原告申请，本院依法作出（2018）内0203民初3488号民事裁定，保全了被告名下价值5000000元的财产，具体查封了被告***公司名下不动产权证号3XXXX号的房屋一套，查封时间为2019年3月26日，查封期限三年。
一审法院认为，原告常*以其开办的包头市昆区金翼吧俱乐部与被告***公司签订的《租赁合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，是合法有效合同。原告常*作为上述已注销的个体工商户经营者，该合同效力及于原告常*。双方纠纷起因系由于房屋承租人即被告***公司未按照约定按时支付房屋租金导致，原告作为出租人有权行使合同解除权。且就本案实际情况，双方均作出不再继续履行合同的意思表示，合同已无继续履行的可能性和必要性，故原告主张解除合同的诉讼请求，符合法律规定以及本案的现实情况，本院予以支持。合同解除后，被告应当将涉案房屋腾出并交付原告。
关于被告应付租金至何时的问题：第一，被告称2018年4月25日原告将涉案房屋锁住，双方合同至此已经解除，且原告已经实际控制房屋。涉案房屋系在被告经营场所内部，被告仅举证了在其确已欠付原告租金后，原告存在过一次将其经营场所内部一扇房门锁住的监控视频，时长为十分钟，但其未能就原告持续控制涉案房屋、涉案房屋持续无法使用的情形进行进一步的举证。故对被告的该项抗辩意见，本院不予采信。第二，被告举证《公证书》，称其已于2018年9月13日将涉案房屋的两把钥匙邮寄给原告常*，房屋交接已经完成。对此，本院认为，该公证书仅能证明被告向原告邮寄了两把钥匙，并无法证明该两把钥匙确系涉案房屋的钥匙。同时，被告的该行为恰恰证明，截至2018年9月13日前，该房屋钥匙一直由被告持有，被告称2018年4月25日房屋已经交接的抗辩意见与事实不符。第三，被告在2018年7月6日已收到原告起诉的诉讼材料，且已委托了诉讼代理人前往本院参加诉讼，其在未通过人民法院、未提前告知原告及其代理人的情况下，仅以邮寄钥匙的形式进行房屋交接，且在此后多次法庭谈话、法庭审理、勘验鉴定现场等一系列诉讼活动中，均未向法庭或对方当事人提及此事，直至2020年1月8日当庭提交《公证书》，该行为有悖常理和诉讼活动的一般规律。本案涉案房屋系一栋共计五层的楼房，房屋交接存在一定的复杂性。被告仅以其在应诉后邮寄钥匙的行为抗辩称房屋已经交接，其证据不足以达到被告已经完成向原告交付涉案房屋的证明效力，对于被告的该项抗辩意见，本院不予采信。第四，2020年1月17日，在双方均无继续履行合同的意愿、合同继续履行的基础丧失且鉴定结论已经做出的情况下，为避免损失进一步扩大，法庭组织双方当事人对房屋进行交接，原告作为出租人明确拒绝接收房屋，故2020年1月17日之后产生的房屋空置损失，应当由原告自行承担。第五，2018年9月13日被告邮寄钥匙的同时，向原告邮寄了《房屋交接告知书》，签收时间为2018年9月15日。被告的行为虽无法视为涉案房屋已经交接，但可以证实被告已明确向原告提出交接房屋的意愿。邮件寄出并签收后，双方当事人均未向人民法院提出交接房屋的申请，亦未进一步自行协商房屋交接事宜。原、被告均称在此期间未使用房屋，由此产生的房屋损失，双方均存在一定过错，应共同承担。故对于2018年9月16日至2020年1月17日期间的房屋租金，应当按照双方约定房屋租金的50%予以计算。
关于被告已付款项性质的认定问题：双方在2016年10月1日签订的《附表（二）房租交纳明细》中已对于2017年4月1日之前的房屋租金交付以及欠付情况进行了结算，截止2016年10月1日，被告欠付原告2017年4月1日之前的房屋租金1192500元。对于被告举证的发生在2016年10月1日之前的打款凭证，本院均不予采信。2016年10月18日之后，被告举证了十三笔打款凭证，分别为2016年10月18日、11月1日、11月30日和12月31日，打款11591元、11591元、15455元和15455元；2017年1月26日、2月28日、3月28日、5月8日、5月31日和8月23日，打款15455元、13455元、330000元、100000元、200000元和200000元。根据双方《附表（二）房租交纳明细》的约定，如被告在2016年11月30日前还款，每月支付1.5分利息即11591元；如被告超出2016年11月30日还款，每月支付2分利息即15455元。结合上述约定和打款金额，能够认定，2016年10月18日、11月1日、11月30日、12月31日和2017年1月26日、2月28日的六笔款项均为支付利息，而非租金。其余四笔款项共计830000元，而原告自认被告已交付租金900000元，超出被告举证的上述数额，故本院采信原告陈述，认定被告在2016年10月1日后向原告支付租金900000元。2017年4月1日之前的租金，被告欠付原告292500元（1192500元-900000元）。
关于加盖涉案房屋第五层所产生费用金额的确定问题：双方签订的《租赁合同》约定，加盖费用（装修费用除外）由被告预先垫付，在房屋租赁费中平均分五年扣除。双方在2016年10月1日签订《附表（一）加层费用》时已经对第五层加盖的费用进行了结算。双方对于该附表（一）中，“因友好协商双方同意该金额，如提出诉讼按法律规定执行”一句的解释存在争议。该约定本身存在歧义，从附表（一）整体的内容看，该*字部分系由被告方出具，双方对于合同内容出现分歧而无法作出一致解释的情况下，应当按照不利于合同出具方即被告的方式进行解释。故本院将该*义解释为，如双方产生分歧可通过诉讼解决纠纷，对被告基于其自己的解释而抗辩加盖费用应通过鉴定予以确定的意见，本院不予采信。故按照合同约定，加盖费用的金额为519722元，从被告应付租金中扣除。
关于被告应付租金金额的问题：双方于2010年2月21日在《租赁合同》中对于租金进行了约定，同时又约定，加盖的第五层在装修好启用之日起同时计算租赁费，费用按同期租赁费用平均增加，具体数额双方另签署补充合同。基于上述约定，2016年10月1日双方又签订了《附表（二）房租交纳明细》，该附表（二）对于房屋的年租金进行了重新约定，应视为对《租赁合同》中的租赁费用进行了变更。按照附表（二）的约定，2015年4月至2017年4月，每年租金均为800000元。按照《租赁合同》约定，2015年4月至2020年4月租金相同，故仍应继续按照每年800000元予以计算。综上，被告租金的欠付情况如下：2017年4月1日之前的租金折抵加盖费用后，已经支付完毕。2017年4月1日至2018年3月31日的租金剩余572778元（800000元-519722元+292500元）未付，欠付时间从2017年4月1日起计算；2018年4月1日至2018年9月15日的租金应为366027.4元（800000元÷365天×167天），2018年9月16日至2019年3月31日的租金214794.5元（800000元×50%÷365天×196天），故2018年4月1日至2019年3月31日的租金共计580821.9元（366027.4元+214794.5元），欠付时间从2018年4月1日起计算；2019年4月1日至2020年1月17日的租金318904.1元（800000元×50%÷365天×291天）未付，欠付时间从2019年4月1日起计算。
关于原告主张被告支付滞纳金的问题：按照双方合同约定，被告欠付原告租金，应当向原告支付每日5的滞纳金，具体为：基数为572778元的滞纳金，从2017年4月1日起计算至实际付清之日止；基数为580821.9元的滞纳金从2018年4月1日起计算至实际付清之日止；基数为318904.1元的滞纳金从2019年4月1日起计算至实际付清之日止。
关于原告主张被告向其支付违约金的诉讼请求，因双方未对于违约责任进行约定，且原告已经主张欠付租金的滞纳金，故本院不予支持。原告主张被告对于涉案房屋恢复原状，但其未能举证证明房屋出租前的原始状态，证据不足，本院不予支持。原告主张要求被告拆除的*筑，并不属于涉案房屋的一部分，与本案不属于同一法律关系，本案不作处理，原告可另寻其他途径予以解决。
综上所述，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十七条、第二百一十二条和第二百二十七条规定，判决如下：
一、解除原告常*以包头市昆区金翼吧俱乐部的名义与被告包头市***贸易有限责任公司于2010年2月21日签订的《租赁合同》，被告包头市***贸易有限责任公司于本判决生效后三十日内腾出位于地号为310-14-006号的商业用地上的包头市××区），并交付于原告常*；二、被告包头市***贸易有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告常*支付2017年4月1日至2018年3月31日的租金572778元；三、被告包头市***贸易有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告常*支付2018年4月1日至2019年3月31日的租金580821.9元；四、被告包头市***贸易有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告常*支付2019年4月1日至2020年1月17日的租金318904.1元；五、被告包头市***贸易有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告常*支付租金滞纳金（基数为572778元，从2017年4月1日起计算至实际付清之日止，按照每日5计算）；六、被告包头市***贸易有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告常*支付租金滞纳金（基数为580821.9元，从2018年4月1日起计算至实际付清之日止，按照每日5计算）；
七、被告包头市***贸易有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告常*支付租金滞纳金（基数为318904.1元，从2019年4月1日起计算至实际付清之日止，按照每日5计算）；八、驳回原告常*的其他诉讼请求。案件受理费27382元、保全费5000元（原告均已预交），由被告包头市***贸易有限责任公司负担。
二审经审理查明的事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点问题为：一、双方当事人租赁合同关系何时解除；二、***公司应当支付租金的具体数额；三、案涉房屋是否应当交付；四、***公司是否应当向常*支付违约金。
一、关于双方当事人租赁合同关系何时解除的问题。***公司主张常*2018年4月25日的锁门行为表示其具有解除合同的意思表示，***公司于2018年9月13日向常*邮寄送达了《房屋交接告知书》和房屋钥匙亦表示同意解除双方的租赁合同关系，故双方租赁合同关系于2018年4月25日解除。对此，本院认为，常*仅对案涉房屋男浴一个门实施了上锁行为，且锁门持续时间非常短，***公司亦未在常*上锁期间明确作出同意解除合同的意思表示或将案涉房屋交付，故***公司主张双方的租赁合同关系已于2018年4月25日解除没有事实依据，一审法院对此认定准确。本案中，因***公司未能依约履行给付租金的义务，属于合同履行过程中的违约方，故***公司没有通知解除合同的权利，因此，其2018年9月13日实施的送达《房屋交接告知书》和钥匙的行为亦不能发生同意解除合同的法律效果。综上，一审法院依据双方不再继续履行合同的意思表示判决解除双方的租赁合同关系并无不当。
二、关于***公司应当支付租金的具体数额问题。现从以下几点分析判断：
首先，关于2018年9月16日至2020年1月17日期间的租金应当如何给付的问题。如前所述，因2018年9月13日***公司送达《房屋交接告知书》和钥匙的行为并不能产生解除合同的法律后果，故此后产生的租金应当由***公司承担。又因2020年1月17日以后常*明确拒绝接收房屋，故2020年1月17日之后的租金损失为扩大的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，该损失应当由常*自行承担。因此，一审判决对于2018年9月16日至2020年1月17日期间的租金分担存在错误，本院依法予以纠正。综上，***公司应向常*支付2017年4月1日至2018年3月31日期间的租金共计572778元（800000元-519722元+292500元=572778元）；2018年4月1日至2019年3月31日期间的租金800000元（2015年4月-2020年4月的年租金标准为800000元）；2019年4月1日至2020年1月17日期间的租金635068元（800000元÷12个月×9个月+800000元÷365天×16天=635068）。
其次，***公司主张其代常*缴纳的土地税和房产税应当从其欠付的租金中核减，但因***公司所有的房屋也需要缴纳上述税款，且***公司按照面积分摊上述税款金额依据不足，本院依法不予支持。
三、案涉房屋是否应当交付的问题。常*主张***公司对房屋造成了损坏，***公司应当恢复原状后向其交付，对此，本院认为，因常*未能提供证据证明案涉房屋基本设施设备存在损坏，故其该主张缺乏依据。关于常*提出的***公司*造违章*筑，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条以及第十五条的规定，其应当予以拆除的主张，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，因本案系合同纠纷，表明常*在起诉时已经作出选择，故其要求***公司承担侵权责任，不属于本案审理范围。
四、关于***公司是否应当向常*支付违约金的问题。因双方租赁合同中约定的滞纳金性质实质上属于违约金的性质，且按照日5支付违约金并不违反法律规定，故***公司应当向常*支付违约金，即以572778元为基数，从2017年4月1日计算至2020年1月17日止；以800000元为基数，从2018年4月1日计算至2020年1月17日止；以635068元为基数，从2019年4月1日计算至2020年1月17日止。关于常*提出的***公司应当再行向其支付500000元违约金的主张，因案涉租赁合同中对此并未进行约定，故常*的该上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
另，关于***公司提出的一审判决未对其申请两位员工出庭作证的情况进行认定的主张，因***公司认可两位证人已出庭作证并经双方质证，又因***公司申请的两位证人是其公司员工，与***公司存在利害关系，其证人证言不能作为认定案件事实的依据，故一审判决虽然存在瑕疵，但并未影响***公司的实体权利和程序权利，故***公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，常*的上诉主张部分成立，本院予以部分支持；***公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第一百一十九条、第二百一十二条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初3488号民事判决第一项、第二项，即“一、解除原告常*以包头市昆区金翼吧俱乐部的名义与被告包头市***贸易有限责任公司于2010年2月21日签订的《租赁合同》，被告包头市***贸易有限责任公司于本判决生效后三十日内腾出位于地号为310-14-006号的商业用地上的包头市××区），并交付于原告常*；”、“二、被告包头市***贸易有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告常*支付2017年4月1日至2018年3月31日的租金572778元；”；
二、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初3488号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项，即“三、被告包头市***贸易有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告常*支付2018年4月1日至2019年3月31日的租金580821.9元；”、“四、被告包头市***贸易有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告常*支付2019年4月1日至2020年1月17日的租金318904.1元；”、“五、被告包头市***贸易有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告常*支付租金滞纳金（基数为572778元，从2017年4月1日起计算至实际付清之日止，按照每日5计算）；”、“六、被告包头市***贸易有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告常*支付租金滞纳金（基数为580821.9元，从2018年4月1日起计算至实际付清之日止，按照每日5计算）；”、“七、被告包头市***贸易有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告常*支付租金滞纳金（基数为318904.1元，从2019年4月1日起计算至实际付清之日止，按照每日5计算）；”、“八、驳回原告常*的其他诉讼请求。”
三、上诉人包头市***贸易有限责任公司于本判决生效后三十日内向上诉人常*支付2018年4月1日至2019年3月31日的租金800000元；
四、上诉人包头市***贸易有限责任公司于本判决生效后三十日内向上诉人常*支付2019年4月1日至2020年1月17日的租金635068元；
五、上诉人包头市***贸易有限责任公司于本判决生效后三十日内向上诉人常*支付违约金（以572778元为基数，从2017年4月1日计算至2020年1月17日止；以800000元为基数，从2018年4月1日计算至2020年1月17日止；
以635068元为基数，从2019年4月1日计算至2020年1月17日止）；
六、驳回上诉人常*的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费82146元，上诉人包头市***贸易有限责任公司负担65360元，上诉人常*负担16786元。保全费5000元，由上诉人包头市***贸易有限责任公司负担4000元，上诉人常*负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏晓燕
审 判 员 王雅琴
审 判 员 董婷婷
二○二○年九月九日
法官助理 常慧青
书 记 员 王 彩
